São rotineiros os casos em que o empregado aposentado, que continua trabalhando, sofre um acidente no trabalho, sendo obrigado a se afastar por mais de quinze dias do emprego.

Em razão do aposentado não conseguir custear os gastos de sua residência apenas com a aposentadoria, muitos se veem obrigados a retornar ou continuar trabalhando e sofrem infortúnios em seu labor. Como o afastamento do trabalho por mais que quinze dias, em virtude de acidente de trabalho, gera ao acidentado a concessão do auxílio doença do art. 15 da lei 8.213/91, que pode ser convertida em auxílio doença acidentário nos moldes do § 2º do art. 86.

Ocorre que os arts. 124, I e também o citado 86, § 2º da lei 8.213/9, vedam a acumulação dos referidos benefícios com outra aposentadoria, seja ela por idade, tempo de contribuição ou especial.

A proibição de cumular os benefícios tem dado ensejo a muitos empregadores alegarem que seu funcionário também não teria direito à estabilidade provisória e acidentária, utilizando-se deste raciocínio para rescindir o contrato de trabalho.

Sustentam os defensores do equivocado entendimento que o direito à estabilidade provisória no emprego, sé dá com o preenchimento de dois requisitos: a ocorrência de acidente de trabalho, com a consequente concessão de auxílio-doença acidentário e a posterior cessação deste benefício, em razão do exposto no art. 118 da lei 8.213/91, que dispõe:

"O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio doença-acidentário, independentemente de percepção do auxílio acidente".

O entendimento se sustenta como sendo o marco inicial da garantia no emprego e da estabilidade provisória, o término do recebimento do auxilio doença acidentário pelo trabalhador, e o empregado aposentado por não poder acumular sua aposentadoria com qualquer outro benefício previdenciário, não poderia completar um dos principais requisitos da garantia de emprego, qual seja, o do término do recebimento do auxílio doença acidentário, marco inicial da estabilidade acidentária.

Entendemos como equivocado o entendimento de que o empregado aposentado que sofre acidente no trabalho não teria direito à estabilidade provisória por não fazer jus ao auxílio doença acidentário. Esta interpretação gera gritante discriminação entre o trabalhador aposentado e o empregado comum, pois, em duas situações similares, teremos garantias diferentes, ficando o segurado aposentado sem a garantia da tutela legal.

A situação gera cristalina inconstitucionalidade por afronta ao princípio da isonomia e ao inciso XXX do art. 7º da Constituição Federal, que proíbe qualquer discriminação no tocante a salário, exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor e estado civil.

A legislação previdenciária em comento, tem por finalidade basilar proteger o empregado no caso de acidente, servindo o auxílio-doença como uma referência para a estabilidade e não um passo obrigatório para seu deferimento, não podendo o aposentado ficar a descoberto desta proteção, sob pena de discriminação. A estabilidade acidentária tem a finalidade de proteger e prover o trabalhador acidentado, independentemente de quem seja ou da condição em que este se encontre.

O Tribunal Superior do Trabalho possui decisões garantindo ao empregado aposentado, o direito à estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho:

Estabilidade provisória acidente de trabalho empregado aposentado. In casu, o percebimento do auxílio-doença acidentário não se verificou ante o óbice legal contido no artigo 124, inciso I, da Lei 8.213/91, que, salvo no caso de direito adquirido, veda o recebimento cumulado de aposentadoria com auxílio-doença, o que não afasta o direito à estabilidade decorrente do acidente de trabalho, tendo em vista o atual entendimento desta Corte, que, levando em consideração os princípios do Direito do Trabalho e a interpretação finalística ou teleológica da norma, vem mitigando a exigência de percepção do auxílio-doença acidentário para a concessão da estabilidade, o que se percebe da leitura do item II da Súmula/TST 378, e o fato de que o empregado, no presente caso, atendia aos pressupostos para o recebimento do referido auxílio, ou seja, sofreu acidente de trabalho, ficando afastado do trabalho por prazo superior a 15 dias. Recurso de revista conhecido e provido. Ac (unânime) TST 2ª T (RR - 85444/2003-900-04-00) Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em 16/9/2009 e publicado no DEJT 9/10/2009.

Estabilidade. Acidente de trabalho. Artigo 118 da lei 8.213/91. Empregado aposentado. Auxílio-doença acidentário. 1. Em princípio, para o empregado beneficiar-se da estabilidade provisória do art. 118 da Lei 8.213/91 é necessário o atendimento a dois requisitos: o afastamento do empregado do trabalho por prazo superior a 15 dias e o recebimento de auxílio-doença acidentário (Orientação Jurisprudencial 230 da SBDI1 do TST).

2. Se, todavia, o empregado acidentado acha-se aposentado, resulta inviabilizada pela própria lei a percepção também de auxílio-doença, em virtude de óbice imposto pelo regulamento geral da Previdência Social à percepção cumulada de auxílio-doença e aposentadoria. Em casos que tais, cada vez mais comuns na atual conjuntura sócio-econômica, em que desafortunadamente se torna imperativo o reingresso do aposentado no mercado de trabalho a fim de suplementar os parcos ganhos advindos da aposentadoria, a circunstância de o empregado não poder auferir concomitantemente auxílio-doença acidentário não lhe retira o direito à estabilidade se o afastamento do serviço dá-se por período superior a 15 dias e há nexo causal com o labor prestado ao empregador.

3. Inexistência de afronta ao art. 118 da Lei 8.213/91. Recurso de revista não conhecido. Ac (unânime)TST 1ª T (RR-590.638/99.0) , Rel. Min. João Oreste Dalazen, publicado no DJ - 28/10/2004)

Um ponto muito relevante no tema abordado é a realidade social do país, e que por total descaso dos governantes e a má gestão na administração dos recursos da previdência social obrigam o aposentado a voltar a trabalhar, mesmo tendo contribuído por décadas para o sistema previdenciário, na esperança de obter seu descanso com a aposentadoria, o que não ocorre, pois a mesma não supre seus gastos básicos para subsistência.

A posição dos empregadores em excluir o aposentado de qualquer estabilidade decorrente de acidente ocorrido no trabalho, pelo simples fato de não poder cumular com o benefício de auxilio doença acidentário, não contribui para a valorização social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, princípios fundamentais da Constituição de 1988.

A concessão de auxílio-doença acidentário e a posterior cessação do benefício, em nosso entendimento não são tidos pela jurisprudência como imprescindíveis para obtenção da estabilidade de emprego, sendo a principal exigência para a estabilidade provisória acidentária, a existência do acidente em decorrência do trabalho. O entendimento está de acordo com nossa Constituição Federal e seus princípios fundamentais, e no direito do trabalho, estando qualquer entendimento em contrário em evidente discriminação ao empregado aposentado e vai contra o princípio da igualdade e isonomia.

Concluímos que o empregado aposentado que se acidenta no emprego pode ter direito estabilidade provisória, e só poderá ter seu contrato de trabalho rescindido pelo empregador nas hipóteses de justa causa.